miércoles, 22 de junio de 2011

“Creadores de caos”. Cómo entrar en un laberinto y no encontrar la salida


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Desde que comenzó el proceso de reordenación del sector público implementado por el Consejo de Gobierno andaluz, aplaudido por los acólitos socialistas del Parlamento andaluz y bendecido con el cómplice silencio de los representantes de IU, muchos compañeros funcionaros y laborales hemos sido arrastrados al caos que actualmente impera en la Junta de Andalucía.

Desde nuestra ventana al mundo que es esta web, pretendemos ordenar parcialmente este caótico escenario, y contribuir en la medida de lo posible a traer un poco de luz, para que muchos de nosotros podamos situarnos y adoptar las medidas oportunas y judiciales, en su caso.

Para conseguirlo, debemos partir en nuestro análisis de una premisa fundamental: ni las Agencia de Régimen Especial (ARE) ni las Agencias Públicas Empresariales (APE) forman parte de la Administración de la Junta de Andalucía, como es fácil demostrar y veremos a continuación. Así, planteamos que cualquier funcionario o laboral de la Administración de la Junta de Andalucía que se adscriba a alguna de las ARE o APE se encontraría en una situación administrativa de excedencia, como veremos más adelante.

Lo primero a indicar es que, desde un principio, las normas sobre la reordenación han utilizado expresiones nuevas innovando conceptos que no existen -como “relación funcional” de los funcionarios-, y en ocasiones jugando a la confusión:

1) por ejemplo, a veces se usa la expresión “integrar” al personal funcionario en las ARE y APE entendiéndolo como trabajar bajo la dirección del personal directivo de las mismas sin perder la condición de funcionario, y otras veces se usa para indicar el cambio de la relación de servicio e integrándose como personal laboral de la agencia con un nuevo contrato laboral, pasando de la situación administrativa de servicio activo a la de excedencia;

2) también se juega con el término “potestades administrativas”, confundiendo la posibilidad de iniciar, instruir y resolver procedimientos administrativos con la obligación de cumplir determinadas especialidades establecidas en leyes administrativas, como la de Contratación del Sector Público (que la UE tuvo que imponer ante la huida escandalosa del Derecho Administrativo) o la Hacienda Pública, que nada tienen que ver con ejercer funciones públicas reservadas a funcionarios de carrera.

Lo segundo: creemos que el árbol no nos dejaba ver el bosque. Parece absurdo, pero nos encontramos con el típico caso en el que hay que demostrar lo que es evidente, porque es tan burda y salvaje esta esquizofrenia organizativa que se trata de implementar que no tenemos más remedio que hacer uso de las más simples teorías de la organización administrativa y de los principios del Derecho Administrativo, incluidos los de la Función Pública.

La discusión no radica en ver si los entes instrumentales son más eficaces que la Administración Pública en la prestación de servicios, o si el nuevo sistema es más racional desde el punto de vista económico y organizativo -que por supuesto no lo es- por mucho que intenten vendérnoslo para justificarlo, sino si el nuevo sistema tiene encaje constitucional y es conforme al ordenamiento jurídico. Y si no lo tiene, y quiere cambiarse el sistema, sería necesario plantear una modificación de la Constitución Española y del Estatuto de Autonomía (bloque de constitucionalidad) y no pretender cambiar las reglas de juego cuando el partido ha comenzado.

Y lo más importante de todo es no olvidar qué es la Administración Pública y cuál es su finalidad. Dice la exposición de motivos de la Ley 30 /1992: “El título II dedica su capítulo I a regular los principios generales del régimen de los órganos administrativos, derivados de los principios superiores de indisponibilidad de la competencia, jerarquía y coordinación, en el marco de lo previsto por el artículo 103 de la Constitución. Plenamente respetuosa con la potestad de autoorganización de las Administraciones Públicas, la Ley se limita a regular el núcleo estricto de lo que constituye la normativa básica de toda organización administrativa, cuya observancia tiene efectos directos sobre la validez y eficacia de los actos administrativos (el subrayado y la negrita es nuestra). Las potestades exorbitantes del poder ejecutivo, por mandato constitucional y estatutario, no pueden salir de la organización de la Administración Pública: las potestades o funciones de expropiación, autorización, sanción, concesión de subvenciones y ayudas, liquidación y recaudación de tributos, detención y arresto policial, y demás funciones públicas, sólo pueden ser realizadas con la participación directa o indirecta de funcionarios públicos, y siempre dentro de la Administración Pública, pues de no ser así, tendría efectos sobre la validez y eficacia de los actos administrativos.

Tampoco podemos obviar que la Administración Pública debe servir con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, y que la ley debe garantizar la imparcialidad de sus funcionarios públicos. ¿Acaso está garantizada la imparcialidad de los empleados laborales de un ente instrumental como las ARE y APE? Nunca podrá estarla, y sólo este hecho -además de otros igual de graves- quiebra el sistema organizativo que se ha inventado el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía con la única intención de salvar los controles de fiscalización previa y de sometimiento a los principios constitucionales y estatutarios que tiene establecida la Administración Pública.

Según el Estatuto de Autonomía de Andalucía, la Administración de la Junta de Andalucía (constituida exclusivamente por las Consejerías y agencias administrativas, según el artículo 13 de la LAJA) sirve con objetividad al interés general y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, eficiencia, racionalidad organizativa, jerarquía, simplificación de procedimientos, desconcentración, coordinación, cooperación, imparcialidad, transparencia, lealtad institucional, buena fe, protección de la confianza legítima, no discriminación y proximidad a los ciudadanos, con sujeción a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico, y desarrollará la gestión ordinaria de sus actividades a través de sus servicios centrales y periféricos. Además, todos los órganos encargados de la prestación de servicios o de la gestión de competencias y atribuciones de la Comunidad Autónoma dependen de ésta y se integran en su Administración. (art.133 EA).

Por tanto, los entes instrumentales ARE y APE no son Administración de la Junta de Andalucía, sino entes al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía. De ahí que las labores que desarrollen ambas no están sujetas a los mismos principios que la Administración andaluza y, por este motivo, no pueden ejercer ninguna función pública ni ninguna de las exorbitantes prerrogativas de las Administraciones Públicas. Por ejemplo, en ningún caso la Agencia de Servicios Sociales y de Dependencia podrá ejercer la potestad de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, como ha establecido su Estatuto.

¿Se imaginan a una ARE o APE expropiando o resolviendo subvenciones y ayudas públicas a través de su personal laboral? La imparcialidad no estaría garantizada, visto lo ocurrido con la Agencia IDEA y los ya famosos ERE's.

¿Se imaginan un juez o magistrado adscrito mediante ley y por decreto a un ente instrumental de la Administración de Justicia? ¿En qué situación administrativa quedaría?

Desde el principio se planteaba la cuestión como una integración de las Fundaciones y Empresas públicas (FAFFE, DAPSA, EGMASA, etc.) en la Administración de la Junta de Andalucía para ampararlas bajo el paraguas de la Administración, pero negamos la mayor: las ARE y APE no son Administración de la Junta de Andalucía. Entendemos que el planteamiento que se debe efectuar es otro: lo que se busca realmente es revestir con una apariencia de Administración Pública a las Fundaciones y Empresas públicas -como DAPSA, EGMASA O FAFFE- para perpetuar en el tiempo a su personal ante la imposibilidad de ejercer funciones públicas (el TSJA ha paralizado numerosas encomiendas de gestión por estos motivos). Para ello, se emplean varios artificios en los Decretos de los Estatutos y Protocolos de Integración:

1) Se otorgan funciones públicas -reservadas a funcionarios de carrera- a las nuevas ARE y APE, como puede verse en las competencias y funciones de los Estatutos.

2) Se adscriben funcionarios de carrera y laborales de la Administración de la Junta en las agencias, mezclándolos con el personal de los entes instrumentales. Esto creará muchas disfunciones, desde el punto de vista organizativo, y desigualdades, como la coexistencia de una RPT para funcionarios y laborales, y un Catálogo de puestos de trabajo para el personal restante. Como consecuencia, los funcionarios quedarían en una nueva situación administrativa: la de excedencia.

3) Asimilando puestos directivos de las ARE y APE a órganos administrativos, como Secretaría General, Viceconsejería o Dirección General (ejemplo: art. 15 del Estatuto de la AGAPA, que asimila la Gerencia con el órgano administrativo de Secretaría General). Incluso se hace coincidir a las personas titulares de los órganos administrativos de las Consejerías con las personas titulares de los órganos superiores de gobierno, dirección y ejecutivos de las ARE y APE. Además, para crear más confusión, se dice que los órganos superiores (Gerentes, por ejemplo) se nombrarán por Decreto del Consejo de Gobierno. Todo ello a efecto de tener cierto control político de los entes instrumentales (pueden ser cesados si no actúan conforme a las directrices del Gobierno), pero no por ello convierte estos órganos superiores directivos en órganos administrativos.

4) Lo más grave de todo: se consideran todas las decisiones de los órganos superiores de gobierno de las ARE y APE como actos administrativos (ejemplo, art. 44.2 del Decreto 99/2011, de la AGAPA), y por supuesto, ¡cómo no!, hasta pueden recurrirse, ¡faltaría más!

El resultado es una esquizofrenia organizativa. No por estos artificios un ente instrumental, como por ejemplo la nueva Agencia AGAPA -que es un entidad instrumental (Título III de la Ley 9/2007 LAJA) o institucional (art. 52.2 de la LAJA), vinculado o dependiente de la Administración de la Junta de Andalucía- se convierte en Administración de la Junta de Andalucía. Y ello por varios motivos:

  1. Según el art. 13 de la LAJA, sólo forman parte de la organización de la Administración de la Junta de Andalucía las Consejerías y las agencias administrativas, que son las únicas que se componen de órganos y unidades administrativas, que además están jerárquicamente ordenados –art. 2.2 LAJA-. Y todo ello conforme al art. 133.2 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, sin olvidar lo que dice el art. 158 del mismo texto legal sobre los entes instrumentales y el capítulo en el que se integra (“Economía”). Por lo tanto, las ARE y APE no pueden tener ni órganos ni unidades administrativas.

  1. Las ARE y las APE tienen personalidad jurídica pública diferenciada (art. 51 de la LAJA). No tienen órganos ni unidades administrativas, ni los pueden tener. Y aunque los Decretos de Estatutos digan que en las Agencias habrá unidades administrativas con funcionarios de carrera que dependerán orgánicamente o se adscribirán “funcionalmente” (a nuestro entender ilegalmente como veremos más adelante), no por ello se convierten en Administración Pública (por cierto, no existe para los funcionarios ese concepto innovador de “relación funcional” en la legislación de Función Pública, sino sólo relación de servicio -activo, excedencia, etc.- y orgánica -en función del puesto de trabajo del órgano administrativo al que queda adscrito una vez nombrado en el puesto-). Véanse también los Protocolos de integración en la misma línea de ilegalidad.

  1. A nuestros artífices de la reordenación parece no importarles lo establecido en la Ley 30/1992, de RJAPyPAC, de carácter básico. No hay más que leer los artículos 11 y siguientes para darse cuenta que los empleados públicos sólo pueden adscribirse y desempeñar sus funciones en las Consejerías y agencias administrativas, que son los únicos integrantes de la Administración Pública (art. 13 de la LAJA), con sus órganos y unidades administrativas. Los órganos administrativos son los únicos que pueden producir actos administrativos (arts. 53 y 55 de la Ley 30/1992), y las ARE y APE no los tienen, porque no son Administración de la Junta de Andalucía (art. 13 de la LAJA), aunque se diga en el Estatuto que algunas unidades administrativas pasan a depender “funcionalmente” de los órganos superiores de las Agencias o que haya funcionarios integrados orgánicamente (si fuera así, el funcionarío estaría en situación de excedencia). Y tiene su sentido si lo vemos desde el punto de vista del principio de jerarquía, que implica la posibilidad de sustitución: desde el inicio hasta la resolución de los procedimientos, así como en los recursos administrativos, sólo pueden participar los funcionarios de carrera y los titulares de los órganos administrativos de las Consejerías y Agencias administrativas. La sustituciones sólo están previstas para Consejeros, Viceconsejeros, Secretarios Generales, Secretarios Generales Técnicos y Directores Generales, según el art. 109 -suplencias- de la LAJA, en la Ley 6/2006, de 24 de octubre, de Gobierno de la Comunidad, o en los Decretos de estructuras orgánicas, por ejemplo, en el art. 3 del Decreto 100/2011, de 19 de abril, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Agricultura y Pesca (BOJA de 29 de abril).

¿Quién es el superior jerárquico de un puesto directivo de una ARE como la AGAPA, por ejemplo, de la Gerencia? ¿Qué órgano administrativo superior podría sustituirlo? Ninguno, obviamente, porque no existe jerarquía entre órganos de las ARE y los órganos administrativos de la Administración de la Junta de Andalucía.

Aunque el tema del personal directivo en las Administraciones Públicas forma parte de otro debate, apuntamos que el art. 13 sobre personal directivo del Estatuto Básico de los Empleados Públicos pudiera ser inconstitucional al permitir que en una estructura con órganos y unidades administrativas pueda nombrarse personal laboral -sin aclarar si se refiere a laborales fijos de la Administraciones Públicas o cualquier otro tipo de relación laboral-, en cuanto infringe los principios de jerarquía y de imparcialidad. A nuestro entender, dichos puestos directivos sólo pueden ser ocupados por funcionarios. Que los partidos políticos quieran colocar con fondos públicos a sus allegados (que actuarán obviamente con parcialidad si quieren mantenerse en sus puestos) no puede ser un motivo para quebrar el sistema político-administrativo inspirado por los principios y derechos de nuestra Constitución. La lucha contra las inmunidades del poder nunca deja de estar vigente.

  1. Por el hecho de que sean los mismos titulares los que ocupen órganos administrativos de la Administración y de las ARE y APE (por ejemplo, el Presidente de la AGAPA es la titular de la Consejería de Agricultura), no se soluciona el incumplimiento del principio de jerarquía, ni se soluciona el problema de no ser un órgano administrativo, porque los titulares de las Consejerías o Viceconsejerías, por ejemplo, no están en las ARE y APE en calidad de órganos administrativos, sino para el control político de un ente instrumental que no es Administración Pública. Tampoco esta solución resuelve el problema de que las decisiones de los órganos superiores de gobierno de las agencias no sean actos administrativos.

Además, no procede la asimilación de los puestos de órganos directivos superiores de las ARE y APE a órganos administrativos (por ejemplo, art. 15 del Estatuto de la AGAPA), como bien dijo la Subdirección General de Organización del Ministerio de Administraciones Públicas, en un Informe de 6 de noviembre de 2007, sobre el Estatuto de la Agencia Estatal Antidopaje, mencionado en el Dictamen del Consejo de Estado Nº 52/2008, aprobado el 31/01/2008. Dice el Dictamen respecto al citado informe: “Con relación al personal, concluye que la constitución de la Agencia supondrá la creación de un mínimo de 4 puestos directivos, a los que hay que añadir el puesto de Director de la Agencia. Sobre el rango de éste, se observa que no procede atribuirle rango de Director General (como hacía la primera versión del texto) puesto que la Ley de Agencias se separa del modelo organizativo general y se basa en puestos de trabajo -no órganos- de carácter directivo(el subrayado es nuestro).

Una justificación clara del por qué han querido asimilar los puestos directivos de las Agencias a puestos orgánicos de la Administración la tenemos en el art. 87.1.c) del EBEP, porque permite que los funcionarios de carrera que se nombren en puestos directivos de las Agencias puedan pasar a la situación administrativa de servicio especiales, de manera que si no se hubieran asimilado, hubieran tenido que solicitar la situación de excedencia voluntaria (aquí todo se ha hecho a medida de los que han diseñado estos engendros de Agencias, por el simple hecho de que algunos funcionarios de carrera que han intervenido en el proceso ya han sido nombrados en puestos directivos de las ARE y APE).

  1. Otro indicador de que las ARE y APE no son Administración Pública de la Junta es que, según la normativa aplicable, al personal laboral de las Empresas Públicas y Fundaciones Privadas se le aplicará la norma de sucesión de empresas (art. 44 RDL 1/1995 Estatuto Trabajadores) para integrarse en aquellas. Si las ARE y APE pertenecieran a la Administración de la Junta de Andalucía, no podría aplicarse tan fácilmente dicha norma del Estatuto de los Trabajadores, pues la jurisprudencia ha establecido unos límites: tiene que mantenerse la entidad económica y cumplirse el requisito de la identidad, y estos requisitos difícilmente pueden cumplirse si a los trabajadores de una Empresa los quisieran integrar en una Administración Pública (con funciones claramente diferenciadas). Por este motivo, es posible aplicar la sucesión de empresas, pues partimos de la base que las ARE y APE no son Administración de la Junta de Andalucía. Y esto implica que, por ejemplo, la FAFFE pueda integrarse en la ARE denominada Servicio Andaluz de Empleo, pero ésta no puede tener funcionarios ni laborales de la Administración. Por lo tanto, el resultado de la reordenación se limita a un mero cambio de la naturaleza del ente instrumental, o sea, del empleador: lo que antes era la FAFFE -una fundación- ahora es el SAE -una agencia de régimen especial-, es decir, todo sigue igual que antes, pero en medio de un caos jurídico artificiosamente creado, seguramente con toda la intención.

  1. El tema del personal es punto y aparte, y es aquí donde en nuestra opinión, se vulneran derechos fundamentales:

1. El personal funcionario de carrera sólo tiene dos tipos de relación con la Administración: la relación de servicio, que une al funcionario con la Administración a través del cuerpo al que se adscribe, y se perpetúa, una vez ingresado hasta la jubilación, y la relación orgánica, que es la que vincula al funcionario con el órgano administrativo (a través del destino o cargo o puesto de trabajo) en que presta efectivamente sus servicios y las funciones públicas inherentes al puesto. Si el Decreto que aprueba el Estatuto de la ARE o APE, o el Protocolo de Integración, o cualquier otro acto de aplicación de los anteriores, obliga a un funcionario a ir a desempeñar su tarea a una Agencia, se está suspendiendo la relación orgánica con la Administración (ya no dependería de un órgano administrativo, sino de uno o varios órganos superiores de la Agencia que no forman parte de la Administración), y se le estaría obligando a que solicitara una excedencia voluntaria o automáticamente pasaría a una situación de excedencia forzosa, perdiendo la situación de servicio activo. Para entenderlo mejor, cualquier funcionario sabe que para ir a trabajar a una Empresa o Fundación pública, estaría obligado a solicitar la excedencia y firmar un contrato laboral. Es lo que inicial y legalmente se previó antes de las rebuscadas e incoherentes modificaciones legales de la reordenación del sector público). Si se le obliga a marcharse forzosamente, automáticamente cambiaría su situación administrativa. Cualquier funcionario en esta situación estaría obligado a recurrir los actos de cambios de adscripción y los derivados, resultando fundamental que se interponga el recurso y se solicite la suspensión cautelar lo antes posible para que la Junta de Andalucía no pueda alegar que se ha dejado transcurrir mucho tiempo en solicitar la suspensión y no se han producido, por tanto, perjuicios irreparables para el recurrente.

Y por cierto, consideramos ilegal que los Estatutos establezcan que los funcionarios que voluntariamente se integren como personal laboral de la Agencia pasan a la situación de servicios especiales, porque esto no está previsto en el EBEP, dado que el art. 87.1.c) sólo se aplica cuando se asimilan los puestos a los rangos administrativos de altos cargos, no para cualquier puesto de la Agencia, y el art. 85.2.b) del EBEP sólo prevé la posibilidad de crear nuevas situaciones administrativas -como ha ocurrido ahora- en leyes de Función Pública, no en una Ley como la 1/2011, de reordenación del sector público, que ni siquiera ha seguido el procedimiento previsto para las Leyes de Función Pública (iniciado como anteproyecto y con dictamen del Consejo Consultivo).

Para camuflar esta situación absolutamente ilegal, se habla de que el funcionario tendrá una dependencia orgánica o “funcional” en la Agencia (reiteramos que este último tipo de relación no existe en la legislación de Función Pública). Lo expuesto queda probado con los Protocolos de integración publicados en el BOJA.

Por tanto, se lesiona el art. 23.2 en relación al 103.3 CE en cuanto el derecho al cargo y a la permanencia en el puesto (la inamovilidad es un derecho que garantiza la imparcialidad de la Administración Pública), dado que con la obligación de pasar a depender de un órgano no administrativo se infringiría ese derecho fundamental, además del de igualdad del art. 14 CE, porque habría un trato desigual respecto a otros funcionarios de carrera o laborales de la misma Consejería u otras Consejerías.

También se vulnera el art. 14, a) del EBEP (Estatuto Básico del Empleado Público), al constituirse la inamovilidad como un derecho individual del funcionario de carrera, como garantía del principio de imparcialidad de la Administración (por cierto, no sólo establecido en la CE, sino también en el art. 31 del Estatuto de Autonomía, que establece que los asuntos de los ciudadanos deben tratarse de manera objetiva e imparcial y esto se quiebra si las funciones públicas salen fuera del ámbito de la Administración).

Además, en el día a día, ¿de qué forma y quién establecería las diferencias entre el trabajo a realizar por los funcionarios de carrera y los que no lo son, en las ARE y APE, en virtud de que se trate, o no, de funciones públicas? ¿Podrían negarse los funcionarios a realizar tareas que, formando parte de las funciones encomendadas a estas agencias, no le corresponden en principio por no tratarse de funciones públicas? La propia STC 99/1987 precisamente anuló la posibilidad de que fuera una decisión gubernativa la que delimitara la frontera entre funciones a desempeñar por funcionarios y laborales, entendiendo que eso infringiría la reserva legal en la regulación de la función pública. Los Estatutos de las Agencias no sólo no determinan esa frontera sino que, al silenciarlo, deja tal tarea en las manos de los órganos superiores de las Agencias. Además de resultar claramente inconstitucional, es tal la inseguridad jurídica creada que sólo cabe esperar la anulación de los Estatutos de estos engendros de Agencias.

2. Pero analicemos el tema desde otra óptica: supongamos como hipótesis que las ARE o las APE formaran parte de la Administración Pública, aunque no puedan. Los Estatutos de las ARE y APE han establecido que el personal de las Empresas públicas o Fundaciones sólo puede acceder a la condición de funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso. Sin embargo, si muchos de estos trabajadores (a los que se les aplicará el mismo Convenio Colectivo que el personal laboral de la Administración de la Junta), acudieran al orden jurisdiccional social, de carácter absolutamente tuitivo para el trabajador (los Tribunales de lo Social pueden amparar situaciones laborales en contra de los intereses generales, al primar los derechos de los trabajadores sobre los intereses públicos), acabarían siendo personal laboral indefinido (que no fijo) de la Junta, ocupando puestos creados “ad hoc” para ellos en las RPT como laborales, como está pasando con el personal contratado en muchas Consejerías tras una relación laboral de más de tres años en la Administración de la Junta -incumpliendo la legalidad-, o simplemente por el hecho de que los tribunales estimen que no puede existir dos tipos de laborales diferentes en el mismo ente, lo que daría paso inmediato al percibo de sus salarios del Capítulo I de los Presupuestos de la Junta de Andalucía.

El propio Tribunal de Cuentas ha recordado a la Administración, ante los masivos incumplimientos que la legislación de contratos públicos expresamente establece, que en la extinción de los contratos de servicios, “no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante” (art. 277.4 de la Ley de Contratos del Sector Público). Y en las Consejerías de Medio Ambiente, Gobernación y Justicia, en el Servicio Andaluz de Empleo, etc., hay mucho personal en esta situación, que han acudido a los Tribunales de lo Social y han ganado todos los recursos, a los que habría que añadir los de DAPSA, FAFFE, EGMASA, etc. Si ello se produjera, sería un disparate desde la óptica del principio de buena administración establecido en nuestro Estatuto de Autonomía (art. 31).

También tenemos un ejemplo de esto en el IFAPA. De nuevo la Cámara de Cuentas andaluza, en su Informe “Fiscalización de regularidad del Instituto Andaluz de Investigación y Formación Agraria, Pesquera, Alimentaria y de la Producción Ecológica. 2007” ha puesto de manifiesto lo siguiente: “Otro hecho destacable, es el de los empleados eventuales que adquieren la condición de personal con carácter indefinido a través de recursos interpuestos ante los tribunales de justicia, lo que supone hacer frente a unos costes laborales superiores a los actuales, además de tener que pagar cantidades en concepto de diferencias salariales por los trabajos ya realizados.”

Asimismo, el Pleno del Tribunal de Cuentas de España aprobó, en su sesión del día 26 de febrero de 2009, una Moción proponiendo las medidas conducentes a evitar este riesgo. El Tribunal de Cuentas, asume que desde la perspectiva de la gestión de personal estos conflictos desembocan en incrementos de plantilla sin los correspondientes estudios de necesidad y oportunidad: “Evidentemente, no es lo deseable que las relaciones de puestos de trabajo (RPT) vengan predeterminadas o, cuando menos, condicionadas por decisiones judiciales, en lugar de ser fijadas por los órganos competentes de la Administración por los procedimientos legalmente establecidos. Tampoco el otorgar carácter de indefinido a contratos laborales por la vía judicial es una forma idónea de seleccionar al personal, incluso aunque no llegue a adquirir la condición de fijo”.

3) Otro tema espinoso, suponiendo hipotéticamente que las ARE y APE “sean Administración”, es el siguiente: la posición singular de la Administración, en el caso concreto de la contratación de personal laboral, ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, al declarar, en su Auto de 858/1988, de 4 de julio (fundamento jurídico segundo): “es evidente que la contratación de personal laboral para la Administración Pública no debe verse sujeta, por imperativo del artículo 14 de la Constitución Española, a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración Pública es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales (artículos 23.2 y 103.3) y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administración”.

En los entes instrumentales FAFFE, DAPSA, EGMASA, etc. sistemáticamente se ha prescindido de la contratación de personal cumpliendo los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y en la mayoría de los caso sin la debida publicidad. Todo esto lo ha puesto de relieve permanentemente la Cámara de Cuentas en sus informes de fiscalización de los entes instrumentales. Si finalmente este personal quedara integrado, vía orden jurisdiccional social en la Administración, se estaría vulnerando el art. 14 CE en relación con el 23.2 CE, dado que el resto de ciudadanos no ha tenido la misma oportunidad de ingresar en la Administración. Y esa realidad resulta fácil de demostrar: la prueba recae en los expedientes de estas contrataciones que los Tribunales pueden constatar.

A la vista de todo lo anterior, debemos concluir diciendo que a los Tribunales de Justicia les queda mucho trabajo por hacer y a nuestros creadores de caos le reiteramos nuestro consejo: si entraron en un callejón sin salida, no sean tontos y salgan por donde entraron. La ciudadanía andaluza y los empleados públicos quedarían gratamente agradecidos por tan magnífica solución. ¿Confiamos? ¡Ilusos de nosotros... !

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